Проблема русского европейца

В юриспруденции определенность терминов имеет принципиальное значение, хотя в современной России это требование соблюдается далеко не всегда. Однако мы не сможем двинуться дальше, не разобравшись с терминами «право» и «закон», которые отнюдь не однозначны.

«Право» можно понимать юридически — как совокупность писанных норм (так называемое позитивное право). Но мы будем чаще понимать его социологически: как совокупность заданных государством правил, порождающих институты — устойчивые практики, которые иногда функционируют так, как задумал законодатель, а порой совсем не так, а иногда закон (в том числе «основной», то есть конституция) просто остается на бумаге, и никакие практики ему не соответствуют.

Философ Владимир Бибихин в книге «Введение в философию права» идет дальше и утверждает, что

Надо понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены».

Профессор Андрей Медушевский в книге «Социология права» анализирует взаимодействие права и различных идеологий от коммунистической и националистической до либеральной. Он показывает, что, с точки зрения юриста, «правовое государство» и либерализм — это одно и то же. В основе либерализма лежит идея равенства прав, в основе других идеологий (что бы они сами об этом ни говорили) — «природный» принцип иерархии, которому соответствуют исключения и привилегии, а не общая для всех норма.

Оригинальный современный исследователь Владимир Четвернин предостерегает: «В разных дискурсах одним и тем же термином «право» называются… разные социальные явления, поэтому конкурирующие понятия и теории «права» несовместимы, а их адепты говорят на разных языках» (выделено мной. — Л. Н.). Четвернин противопоставляет праву в логике правового государства потестарное (от potestas — власть, мощь) понимание «права», когда главным и единственным его признаком объявляются источники — традиции и опирающаяся на них, а часто и переизобретающая их для своего удобства, власть.

В потестарной модели синонимом права становится «порядок», который мыслится так, что каждый индивид занимает предопределенную ему ячейку, а проявление и даже само помышление свободы воспринимается как угроза порядку. Отсюда в РФ распространен культ переизобретенного Сталина, при котором «был порядок».

Четвернин своеобразно трактует проблему, возникающую для так называемой романо-германской правовой семьи (к ней, по идее, относится и российская правовая система) при переводах на английский язык и обратно. В английском трудно объяснить разницу между понятиями «закон» и «право» — то и другое переводится как «Law». Для различения в теории используются формулы «Rule of Law», что по-русски обычно переводится через понятие «правового государства», хотя точнее «верховенство права», и «Rule by Law», что близко к потестарному его пониманию.

В то же время субъективные права в английском обозначаются словом совсем другого корня: «Rights». Если в романо-германской системе суд при решении конфликта выявляет нарушения «Law», то в англосаксонском прецедентном правоприменении выявляются в первую очередь нарушения «Rights». Там, где внимание концентрируется вокруг субъективных прав, отчетливей проявляется субъект, а вместе с ним такое его качество, как правосубъектность.

Потестарная (условно восточная и до сих пор шире распространенная в мире) парадигма не признает правосубъектности за индивидуальной личностью или признает ее лишь в отдельных сферах (в основном связанных с имущественными отношениями). «На Востоке» появляется коллективный субъект и немыслимая в западной парадигме коллективная ответственность (например, в виде института кровной мести). Эта модель «права» рассматривает индивида как «винтик» сакрального целого (государства, общества, клана, общины). Права человека как минимум второстепенны.

Четвернин разрубает этот узел, предлагая рассматривать термин «право» просто как «позитивную коннотацию, используемую для оценки человеческой деятельности, для легитимации социального порядка, институтов, законов, притязаний и полномочий (правовое = правильное)». При всей экстравагантности такого определения оно вполне рабочее и позволяет, во всяком случае, сопоставлять институты потестарной и правовой моделей: и там, и там «правовое» поведение будет означать одобряемое государством и «обществом».

Центральным и наиболее спорным для «философов права по-русски» остается вопрос о существовании «естественного права»: в виде повторяющихся в разных культурах институтов (в основном связанных с собственностью), но в еще большей мере — в виде набора врожденных, природных, а потому естественных прав, изначально атрибутируемых всякому человеческому существу независимо от национальности, времени и места рождения.

Естественность прав человека — это базовая либеральная, широко принятая в юридическом мире и очень заманчивая концепция, восходящая к Локку, Фихте, Канту и Гегелю. Ее глубоко и с явной симпатией анализирует экс-судья Конституционного суда Гадис Гаджиев — тем не менее часто употребляющий при этом сослагательное наклонение:

Что же тут смущает профессора Гаджиева, лакца по национальности, родившегося в Дагестане, окончившего юридический факультет МГУ, преподававшего в Москве, а затем в Санкт-Петербурге, куда он переехал вместе с Конституционным судом? Очевидно, тот самый «культурный релятивизм», к которому следует добавить определение «правовой».

Гаджиев рассуждает как «русский европеец» (термин введен Владимиром Соловьевым в 1900 году и возвращен в философский дискурс Владимиром Кантором в работе «Русский европеец как явление культуры»). Гаджиев и есть русский европеец (не в национальности и религии дело). В то же время, хорошо зная российские (и северокавказские) реалии, он не может не видеть, сколь слабо прививаются в них «естественные права».

Как показал русский европеец Мераб Мамардашвили, право — это артефакт, хотя вместе с тем и «мускулы», удерживающие общество от хаоса и энтропии. «Право, законность, искусство и так далее являются сложными продуктами цивилизации, изобретением (выделено мной. — Л. Н.) и, будучи изобретенными, являются органами нашей жизни. Без них, имея тот же человеческий материал, мы будем получать элементалы или зомби, поскольку человеку по природе не свойственно быть человеком… и потому эти существа, полуночные и горбатые, будут человекоподобны… и будут связаны между собой… клейкой мглою молчания, в отличие от тех форм, которые я называю правом, моралью, историей…»

Как ни заманчива концепция естественных прав, она остается утопией в лучшем смысле этого слова. Она европоцентрична, что в условиях складывающегося многополярного мира просто несовременно. Режим Путина ее отвергает не только на уровне риторики, но и на уровне законодательства и судебной практики. Мы, разумеется, будем по-прежнему отстаивать европейское понимание права и правового государства, но именно как русские европейцы — представляющие тем самым проблему для власти.

Во взгляде на «естественное право» я склонен согласиться с Четверниным, хотя он нас и разочарует: «Любую культурную систему нельзя понять и объяснить посредством категорий, выработанных в культуре противоположного типа. Например, нельзя изучать Русскую Систему (потестарную культуру) с помощью категорий «право», «права человека», «собственность», «конституция» и подобных, выражающих смыслы Западной парадигмы». «С позиции социальной науки свобода в смысле самопринадлежности не является универсальной, «общечеловеческой» ценностью. Не существует «общечеловеков», равно как и «общечеловеческих ценностей».

Чтобы до некоторой степени совместить концепции естественности и изобретенности права, будем считать его не столько изобретением, сколько «открытием» как бы в виде природных законов. Можно даже условно назвать какую-нибудь дату этого открытия, взяв за нее, например, 1789 год — год Французской революции под знаком свободы и равенства. Но тогда получается, что одни страны в полной мере воспользовались этим открытием, а другие от него отказались (а третьи постоянно мечутся между их признанием и отторжением), что будет коррелировать с развитием инклюзивных или экстрактивных институтов.

Сэмюэл Хантингтон в книге «Столкновение цивилизаций» выделяет, наряду с западной и другими, также «православную цивилизацию», а в специальной главе, посвященной «разорванным (torn) странам», наряду с Турцией и Мексикой указывает на Россию». «Разорванная» — на мой взгляд, слишком прямой перевод, не отражающий отсылку к «разорванному сердцу», которая есть в английском. Хантингтон подразумевает под «torn» такие страны, которые «рвут сердце», стремясь «переопределить свою цивилизационную идентичность» в основном по отношению к западной модели, и констатирует, что в полной мере это еще никому не удалось.

Россия, по Хантингтону, «разорвана» («сердце россиян разорвано») уже в течение четырех столетий начиная с реформ Петра. Спор между западниками и славянофилами, который велся весь XIX век и с новой силой и в обновленных терминах вновь вспыхнул в XXI веке, — не результат, а причина нашей разорванности. «Разрыв сердца» проходит именно по линии отношения к праву и индивидуальным правам человека. Бесконечный, не обещающий мирного разрешения спор ведется вокруг наличия или отсутствия индивидуального, «самопринадлежащего» субъекта с его «Rights».

Бессмысленно спорить, какая из двух правовых культур лучше или хуже. Что Запад на протяжении последних четырех-пяти столетий доказал, так это большую экономическую эффективность и способность к высоким достижениям в сфере культуры. Коллективный субъект не способен на инновации и оригинальное творчество, а те отдельные личности, которые способны и которые в странах восточной парадигмы, конечно, тоже появляются, нередко там преследуются и находят себя на Западе.

Наличие европеизированных меньшинств является общей для всех потестарных режимов проблемой, такие диссиденты в большем или меньшем числе присутствуют и в любом тоталитарном государстве. Этой проблемы нет лишь в правовом государстве, где меньшинствам так или иначе (иногда и с перехлестом) предоставляется право голоса.

Наша проблема в том, что «русских европейцев» в русскоязычном мире меньшинство, а наше критическое мышление представляет, в свою очередь, проблему для власти (не только нынешней), и в последнее время это меньшинство подвергается дискриминации и прямому насилию со стороны «полуночных и горбатых» (Мамардашвили здесь отсылает к «Романсу об испанской жандармерии» Федерико Гарсиа Лорки).

В водоворотах текущей истории отдельные лидеры общественного мнения, а вслед за ними и часть конформистского «болота» — меняют свою ориентацию на порядки ограниченного и свободного доступа, и наоборот. Русским европейцем, несомненно, стал и Михаил Горбачев. Предпосылки к этому были заложены в его личностных особенностях и характере, но сам поворот, на мой взгляд, произошел не раньше, чем когда в 1980 году он был избран членом Политбюро ЦК КПСС — если бы это случилось раньше, система партийной номенклатуры, в которой кандидатуру Горбачева продвигал глава КГБ Юрий Андропов, просто не пропустила бы его наверх.

Карго-Конституция

До выхода из Совета по развитию гражданского общества и правам человека 24 февраля 2022 года я неоднократно участвовал во встречах Путина с СПЧ. Наряду с системными вопросами задавались и вопросы, связанные с репрессиями против конкретных лиц. На них президент неизменно отвечал (по смыслу): «Суд разберется, мы не можем вмешиваться в работу независимого правосудия».

Оставаясь в правовом поле, возразить на это нельзя. Фокус, однако, заключается в том, что президент апеллировал к парадигме правового государства, сам при этом понимая «право» и действуя в парадигме потестарной.

Внешне Путин — тоже выпускник юрфака не какого-нибудь, а Ленинградского университета — демонстрирует уважение к праву, как продолжают это делать Андрей Клишас, Павел Крашенинников и другие активные депутаты и сенаторы-юристы. Но рассуждать в духе философии права с высоких трибун дозволено только председателю Конституционного суда Валерию Зорькину. Из его публичных выступлений, регулярно публикуемых целыми полосами в «Российской газете», мы только и можем делать выводы о том, что думают о праве на вершинах власти на самом деле.

На юридическом форуме в Санкт-Петербурге в 2014 году профессор Зорькин назвал крепостничество «главной скрепой, удерживавшей внутреннее единство нации». Зорькин — сильнейший теоретик, и хотя такое высказывание для председателя Конституционного суда удивительно, оно вовсе не лишено своеобразной «правовой» логики.

Зорькин просто мыслит в логике потестарного, а не правового государства. Он взвешивает «скрепы», полагая идеологические более надежными и мощными, чем правовые, — правом до поры приходилось пользоваться лишь за отсутствием цементирующей общество идеологии. На питерском юридическом форуме 2024 года, отвечая на вопросы, он так и сказал: «Конституция — это и есть идеология, и никакой другой не нужно». Мечта сбылась: идеологические «скрепы» вытеснили правовые, Россия вернулась к древнему и наиболее «естественному» для нее состоянию.

Но в отличие от Ленина, который призывал большевистских судей руководствоваться «революционным правосознанием» открыто, сегодня это делается за кулисами Конституции и законов через понятия: правоприменители сами должны придумать, как технически заменить закон идеологемой — то есть, поскольку юридически это невозможно, вся ответственность за это тоже сваливается на них.

Хотя чрезвычайное или военное положение в период СВО в РФ не вводилось, оно действует фактически в отношении внутренних «врагов»: раз за разом вводятся новые меры дискриминации, а травля несогласных становится повсеместной и принимает самые диковинные формы — разница между правовым и неправовым насилием полностью стирается.

«Друзьям — все, остальным — закон» (Бенито Муссолини). Право стремительно теряет измерение Right для значительной части граждан, подрывая основы равноправия, на которых держится Law.

А была ли вообще в России когда-либо конституция? Скорее нет. В 1906–1907 годах ее так и не успели принять, советские конституции не имели никакой связи с реальностью, а Конституцию 1993 года я склонен рассматривать как очередную попытку установить в Росси принципы права — но она не удалась. Эта Конституция стала результатом инерции, заданной еще реформами Горбачева. В 1993 году идеи демократии и либерализма были свежи, Ельцин виделся (и, пожалуй, был) их сторонником, в команде Ельцина имели вес политические игроки, искренне верившие в проект демократического транзита. Они и готовили проект Конституции 1993 года, который не мог не основываться на правах человека, понятых вполне по-европейски.

Но эта Конституция изначально была утопией, карго-культом подобно тому, как аборигены островов Меланезии строили из палок копии посадочных полос и надевали наушники из половинок кокосового ореха, надеясь привлечь «белых богов», которые снова придут с неба и дадут им консервы.

Последним рубежом, за которым Конституция 1993 года пала, стали даже не поправки 2020 года, хотя они и были продавлены неправовым образом, а выход России из Совета Европы в марте 2022 года. Это означало уже формальный отказ с ее стороны от концепции правового государства и окончательный возврат в потестарную «колею».

Слово «революция», определение которому в других социальных науках дать нелегко, с точки зрения права вполне однозначно: это перерыв в правовой преемственности, когда «суверен» отменяет прежний законный порядок и устанавливает новую, не основанную на прежнем праве, нормальность. С этой точки зрения эволюция нынешнего режима — это растянутая контрреволюция, отменившая начала демократии и правового государства, намеченные перестройкой в Конституции 1993 года.